中山大學信息管理系 陳永生
從現有的針對電子文件法律效力所作的研究來看，一種比較常見的情況是，先將電子文件置于“計算機證據“或“電子證據”的麾下，然后對“計算機證據”或“電子證據”的證據效力進行研究，最后用所得結果來對電子文件法律效力作出推論。或者，先將電子文件按照其某一方面所反映出的特點而強行塞入現有的證據類型中，或是將電子文件按照不同表現形式分解為幾種現有的證據類型，然后根據這些現有證據法框架下的證據的法律效力對電子文件的法律效力下結論。誠然，這樣一種研究方法也不是毫無可取之處，畢竟它們之間存在著一些相似點甚至相同點，而“借鑒”甚至“借用”有時也不失為一條捷徑。但應該指出的是，有些問題看似可以“由此及彼”，而實際上由“此”未必能及“彼”，盲目的“由此及彼”容易帶來研究中的模糊性。
電子文件不宜被籠統地稱為“電子證據”或“計算機證據”
對于電子文件的概念，目前國內外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是“文件”這個屬概念加上“電子”這個限定詞，即電子文件在本質上仍然是屬于“文件”的，在形式上是表現為電子數據信息的。①但是，電子文件與“信息”、“編碼”又有所不同，“大多數電子數據、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證”。②因此，國內有學者明確提出，“電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件”。③
1、電子文件作為證據時不宜等同于計算機證據。在我國，電子文件證據效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據法律效力研究中套用對計算機證據的研究，甚至將電子文件證據效力研究等同于計算機證據效力研究。誠然，計算機證據進入法學研究領域，其歷史之長，其經驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為“模板”的計算機證據研究中的“計算機證據”本身，國內外學者們仍有著不同的觀點④：
其一，將“計算機證據”等同于“計算機犯罪的證據”。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據全部納入對于計算機證據的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據是風馬牛不相及的。
其二，將“計算機證據”界定為“與計算機相關的證據”。在這樣的理解下，計算機證據包括三種形式：(1)有關某一行為、事件或條件的證據，這些證據一般都是傳統的、由人人保存的各種業務檔案的計算機化的表現形式。(2)電子計算機模擬證據。(3)計算機系統的測試結果。從以上內容來看，事實上只有第一種形式的“計算機證據”反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據對應起來，而第二、三兩種形式的“計算機證據”只能游離于電子文件證據之外。
其三，將“計算機證據”理解為“計算機產生的證據”。持這種觀點的學者認為，計算機證據就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數據的打印輸出結果。因為用以作為證據的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據。這里應該指出的是，把計算機證據界定為“計算機產生的證據”是將計算機證據限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據的全部內涵，更不能與電子文件證據等同起來。
由此可見，對于“計算機證據”無論持哪一種認識，它與電子文件證據之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。
2、電子文件作為證據時不應被籠統地稱為“電子證據”。目前持此說法者甚眾。從字面來看，“電子證據”應該從內部分為兩大類——以模擬信號方式存在的電子證據，如錄音、錄像資料；以數字形式存在的電子證據，即電子文件類證據、由此而衍生出對于電子證據的不同理解。
(1)狹義的電子證據。如“電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據”⑤，“電子證據是以數字的形式保存在計算機內部存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息”⑥。從這些定義來看，所謂的“電子證據”是自計算機或相關設備中所得到的數字型的電磁記錄物，與電子文件證據具有同質性。
(2)廣義的電子證據。如“電子證據是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據”⑦，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受”⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據和數字的電子證據。
廣義的電子證據概念在內容上涵蓋了狹義的電子證據的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據中所包含的模擬信號方式存在的電子證據實際上已存在于現有證據法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據研究的成果是行不通的。
電子文件不宜隨計算機證據或電子證據被歸為現有的某種或某幾種證據類型
認為電子文件可劃歸現有證據類型的觀點主要有：
1、視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，“視聽資料”被認為是“指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料”⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統的書面介質上的電磁或其他形式，要成為“呈堂供證”必須實現由“機器可讀”到“人可讀”的轉化，而現在許多視聽資料是以數字形式存儲的，能夠為計算機處理。
然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據是可視可聽的就將其作為視聽證據，那么幾乎所有的證據類型都可以為“視聽資料”所淹沒，這顯然是欠妥的。
2、書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據有：(1)書證是以文字、符號圖畫等內容證明案件事實的證據。其特征在于以內容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的。(2)從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規定，“書面形式是指合同書、信件及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”聯合國貿法會《電子商務示范法》第六條第1款規定：“如果法律要求信息采用書面，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。”也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質文件的等價物，符合了“書面形式”的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照“以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實就是書證”這樣一種邏輯，那么“鑒定結論”、“勘驗筆錄”也可以涵蓋在書證中。其次，在現有的立法實踐中，一再被強調的“功能等同”不是“形式等同”，“功能等同”是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經過認證中心或機構的審查而作為司法的依據。這顯然也是行不通的。
3、分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像、聲音等各種信息形式加以有機組合，據此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現，即為視聽資料。⑩
從載體及表現形式來看，電子文件證據在外延上與視聽資料和書證等其他證據形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據分解為多種證據，必將使證據種類的認定出現混亂局面。
從以上分析可得，電子文件既不能為現有的任何一種證據形式所包括，更不能被分解為各種證據形式，而是應該被賦予獨立的證據地位。
注釋：
①陶碧云，《中美兩國電子文件管理之區別》，《上海檔案》1999，(5)
②[美]戴維·比爾曼等，《電子證據—當代機構文件管理戰略》，中國人民大學出版社，1999
③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社，2001
④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社，2002
⑤董杜驕，《電子證據研究的認知起點》，《科技進步與對策》2003，(1)：139—140
⑥韓鷹，《對電子證據的法律研究》，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版杜，2001．
⑦⑧于海防等，《數字證據的程序法定位—技術、經濟視角的法律分析》，《法律科學》2002(5)
⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000
⑩戴定麗，《原件概念的創新與電子文件的證據性》，《檔案與建設》2002，(7)
⑩蔣平，《計算機犯罪的刑事對策探討》，《江海學刊》1998，(3)
本文為中山大學人文社科基金項目重大課題《電子文件的安全性及法律效力問題研究》的階段性成果
（牛角摘自《中國檔案》2003年第12期）
從現有的針對電子文件法律效力所作的研究來看，一種比較常見的情況是，先將電子文件置于“計算機證據“或“電子證據”的麾下，然后對“計算機證據”或“電子證據”的證據效力進行研究，最后用所得結果來對電子文件法律效力作出推論。或者，先將電子文件按照其某一方面所反映出的特點而強行塞入現有的證據類型中，或是將電子文件按照不同表現形式分解為幾種現有的證據類型，然后根據這些現有證據法框架下的證據的法律效力對電子文件的法律效力下結論。誠然，這樣一種研究方法也不是毫無可取之處，畢竟它們之間存在著一些相似點甚至相同點，而“借鑒”甚至“借用”有時也不失為一條捷徑。但應該指出的是，有些問題看似可以“由此及彼”，而實際上由“此”未必能及“彼”，盲目的“由此及彼”容易帶來研究中的模糊性。
電子文件不宜被籠統地稱為“電子證據”或“計算機證據”
對于電子文件的概念，目前國內外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是“文件”這個屬概念加上“電子”這個限定詞，即電子文件在本質上仍然是屬于“文件”的，在形式上是表現為電子數據信息的。①但是，電子文件與“信息”、“編碼”又有所不同，“大多數電子數據、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證”。②因此，國內有學者明確提出，“電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件”。③
1、電子文件作為證據時不宜等同于計算機證據。在我國，電子文件證據效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據法律效力研究中套用對計算機證據的研究，甚至將電子文件證據效力研究等同于計算機證據效力研究。誠然，計算機證據進入法學研究領域，其歷史之長，其經驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為“模板”的計算機證據研究中的“計算機證據”本身，國內外學者們仍有著不同的觀點④：
其一，將“計算機證據”等同于“計算機犯罪的證據”。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據全部納入對于計算機證據的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據是風馬牛不相及的。
其二，將“計算機證據”界定為“與計算機相關的證據”。在這樣的理解下，計算機證據包括三種形式：(1)有關某一行為、事件或條件的證據，這些證據一般都是傳統的、由人人保存的各種業務檔案的計算機化的表現形式。(2)電子計算機模擬證據。(3)計算機系統的測試結果。從以上內容來看，事實上只有第一種形式的“計算機證據”反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據對應起來，而第二、三兩種形式的“計算機證據”只能游離于電子文件證據之外。
其三，將“計算機證據”理解為“計算機產生的證據”。持這種觀點的學者認為，計算機證據就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數據的打印輸出結果。因為用以作為證據的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據。這里應該指出的是，把計算機證據界定為“計算機產生的證據”是將計算機證據限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據的全部內涵，更不能與電子文件證據等同起來。
由此可見，對于“計算機證據”無論持哪一種認識，它與電子文件證據之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。
2、電子文件作為證據時不應被籠統地稱為“電子證據”。目前持此說法者甚眾。從字面來看，“電子證據”應該從內部分為兩大類——以模擬信號方式存在的電子證據，如錄音、錄像資料；以數字形式存在的電子證據，即電子文件類證據、由此而衍生出對于電子證據的不同理解。
(1)狹義的電子證據。如“電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據”⑤，“電子證據是以數字的形式保存在計算機內部存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息”⑥。從這些定義來看，所謂的“電子證據”是自計算機或相關設備中所得到的數字型的電磁記錄物，與電子文件證據具有同質性。
(2)廣義的電子證據。如“電子證據是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據”⑦，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受”⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據和數字的電子證據。
廣義的電子證據概念在內容上涵蓋了狹義的電子證據的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據中所包含的模擬信號方式存在的電子證據實際上已存在于現有證據法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據研究的成果是行不通的。
電子文件不宜隨計算機證據或電子證據被歸為現有的某種或某幾種證據類型
認為電子文件可劃歸現有證據類型的觀點主要有：
1、視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，“視聽資料”被認為是“指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料”⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統的書面介質上的電磁或其他形式，要成為“呈堂供證”必須實現由“機器可讀”到“人可讀”的轉化，而現在許多視聽資料是以數字形式存儲的，能夠為計算機處理。
然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據是可視可聽的就將其作為視聽證據，那么幾乎所有的證據類型都可以為“視聽資料”所淹沒，這顯然是欠妥的。
2、書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據有：(1)書證是以文字、符號圖畫等內容證明案件事實的證據。其特征在于以內容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的。(2)從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規定，“書面形式是指合同書、信件及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”聯合國貿法會《電子商務示范法》第六條第1款規定：“如果法律要求信息采用書面，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。”也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質文件的等價物，符合了“書面形式”的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照“以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實就是書證”這樣一種邏輯，那么“鑒定結論”、“勘驗筆錄”也可以涵蓋在書證中。其次，在現有的立法實踐中，一再被強調的“功能等同”不是“形式等同”，“功能等同”是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經過認證中心或機構的審查而作為司法的依據。這顯然也是行不通的。
3、分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像、聲音等各種信息形式加以有機組合，據此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現，即為視聽資料。⑩
從載體及表現形式來看，電子文件證據在外延上與視聽資料和書證等其他證據形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據分解為多種證據，必將使證據種類的認定出現混亂局面。
從以上分析可得，電子文件既不能為現有的任何一種證據形式所包括，更不能被分解為各種證據形式，而是應該被賦予獨立的證據地位。
注釋：
①陶碧云，《中美兩國電子文件管理之區別》，《上海檔案》1999，(5)
②[美]戴維·比爾曼等，《電子證據—當代機構文件管理戰略》，中國人民大學出版社，1999
③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社，2001
④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社，2002
⑤董杜驕，《電子證據研究的認知起點》，《科技進步與對策》2003，(1)：139—140
⑥韓鷹，《對電子證據的法律研究》，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版杜，2001．
⑦⑧于海防等，《數字證據的程序法定位—技術、經濟視角的法律分析》，《法律科學》2002(5)
⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000
⑩戴定麗，《原件概念的創新與電子文件的證據性》，《檔案與建設》2002，(7)
⑩蔣平，《計算機犯罪的刑事對策探討》，《江海學刊》1998，(3)
本文為中山大學人文社科基金項目重大課題《電子文件的安全性及法律效力問題研究》的階段性成果
（牛角摘自《中國檔案》2003年第12期）
